156、分析公司法上的独立董事制度

2012-06-13 14:52:29 作者： 来源：北方教育 浏览次数：0 网友评论 0 条

中华PE:

独立董事制度起源于美国，我国于1993 年首次要求境外上市公司都应逐步建立外部董事和独立董事制度，2005 的新《公司法》以法律的形式对独立董事制度作了相关规定。但是由于我国《公司法》有关独立董事制度的规定比较粗略，这导致了独立制度被引进之后，在公司的实际运行中并没有发挥应有的作用。据此，笔者认为有必要对我国有关独立董事制度进行探讨。

一、我国独立董事制度引入的背景

上个世纪20 世纪六七十年代以后，西方国家尤其是美国各大公众公司的股权越来越分散，于是以公司高层管理者为核心的利益集团即"内部人"便占据了公司董事会的控制地位，董事会不仅在正确确定公司目标和经营战略策略等方面不能很好发挥作用，而且丧失了监督经营者的职能。董事会失灵的主要原因在于内部人控制。独立董事制度正是为解决内部人控制问题而建立的。从某种程度上讲，美国独立董事制度的建立，是在既存的公司治理结构下别无选择的无奈之举，是一个被逼出来的办法。我国率先在上市公司中推行独立董事制度，一个极为重要的原因是上市公司的大股东多兼任公司的高级管理人员，他们包揽一切事务，独断专横，使股东会成为"一言堂"。他们形成了典型的"内部人"。正是在这种情况下，中国证监会才引进了原属于英美法系的独立董事制度，以期提高公司治理水平与监督效率。

二、独立董事的基本概念

绝大部分美国学者都按照董事的来源,把董事划分为内部董事(inside directors)和外部董事(outside directors)。

（一）内部董事

内部董事，是指那些既是公司的雇员,同时又担任公司董事的人。内部董事有很多称谓,如执行董事(executive directors)、在职董事、常务董事等。内部董事出席董事会是他们的义

务,各个公司都有一个不成文的规定,即内部董事不能因为参加董事会活动而领取额外的薪金。

（二）外部董事

外部董事是相对于内部董事而言的,它是指非本企业的职工与管理人员而出任公司的董事。外部董事还被称为非执行董事(non-executive directors)、非在职董事等。大部分美国学者如Crystala、A.Shndasani 等,把外部董事分为以下几类：一类是灰色董事，是指除供职于董事会而与管理层相联系外，还与管理层有着个人的和经济利益上的联系的外部董事。灰色董事有损害董事会监督职能的潜在可能；一类是连锁董事,是指外部董事同时在两家或两家以上公司就职的人员；最后一类是独立董事。

（三）独立董事

独立董事(independent directors，ID)，是指独立于管理层,除了收取费用与持股外,与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断的交易或关系的外部董事。独立董事的最大特点是其“独立性”这也决定了其与“灰色的外部人”的区别。

三、独立董事在董事会中的地位、角色和作用

公司法人治理结构是公司制的核心。科学的公司法人治理结构应该是一种由公司法和公司章程规范的公司股东大会、董事会（以及由董事会聘任的经理人员）和监事会之间的“分立-制衡”关系的制度安排。从各国公司法人治理结构的实践和现状来看，在不同的公司治理模式，独立董事在董事会中的地位、角色和作用是不同的。

根据各国的历史文化等因素的不同，我国的学者把公司治理主要分为两种模式：美英模式与德日模式（如图 1-1 所示）。

由于美英模式股权高度分散、董事会“一元”模式的特点，在美英公司治理结构中缺乏独立的监督董事会行为的常设机构。为避免公司董事会为控股股东及管理层所控制，从而损害其他中小股东和公司整体利益，力图通过独立于公司的外部人员的参与来制衡内部人员的职权，从而改变董事会决策失灵的局面。事实上，现代美国公司董事会已经由管理公司转变为监督公司的管理为主。在这样的董事会下，外部董事应当占较大的比重以制衡经营者，并保障全体相关利益者的利益。另一种是德日模式，即在股东大会之下设立董事会和监事会的“二元”公司治理模式。但德国模式和日本模式是有区别的。在德国，股东大会选举产生监事会，再由监事会来任命董事会，监事会对股东大会负责，董事会对监事会负责。在日本，则是在董事会、监事会制度基础上，引入外部监察人制度。从整个世界范围来看，独立董事制度主要存在于“一元”模式的公司法人治理结构中，他们不仅履行一般董事的职责、权力和义务，而且也承担了大部分“二元”模式中的监事会的职责、权力和义务。

四、我国独立董事制度的现状

（一）独立董事的选任制度不合理

在英美法系国家，其独立董事的人选多由一些专门的市场中介组织进行遴选,并引入累计投票制以保护中小股东又平等的决策权。我国的独立董事是由董事会提名，并由股东会选举产生的，控股股东完全可以利用自己手中的股权优势操纵独立董事的选任。在现实中，多部分股东利用手中掌握的股权优势，将自己的亲戚朋友安插在独立董事的位置；或者，大股东以金钱诱惑，将一些专家学者推于独立董事之位，那些专家学者也就在其位而不谋其职。因此，这些独立董事便成了"花瓶董事"。因此，我国独立董事的任选机制亟待完善。

（二）独立董事的组织机构不健全

独立董事的作用要得到正常发挥有待于其组织机构的完善，不论从理论上来说还是从实践上来看，在董事会下设的审计委员会，提名委员会和薪酬委员会是十分必要的。在英国的上市公司中，这三个机构是董事会的必设机构，并且全部或大部分由独立董事组成，他们是独立董事发挥作用的基本条件。而在我国这些机构并非董事会中的必设机构，是否设立由公司自主决定，在没有这些配套机构作保证的情况下，独立董事的作用很难得到发挥。

（三）独立董事的人数比例不够高

在美国，目前上市公司董事会席位中，独立董事席位大约为2/3。美国普尔公司的一项专门调查显示：74 家公司(占被调查公司总数的15%)中的内部董事比例为10%以下。我国立法对于独立董事人数规定的下限是3 人，但是我国对于股份有限公司的董事会的人数规定为5-19 人，因此，我国《公司法》对独立董事人数下线规定的偏小，使得独立董事人数在上市公司的董事会中所占的比例显然太低。且不说独立董事成员能不能发出"异样声音"，即使发出"异样声音"不会也不可能影响董事会的决策和决议。因此，独立董事的人数比例不够高也是独立董事难以发挥作用的原因之一。

（四）独立董事的激励机制不理想

我国的法律法规对薪酬只笼统地规定为，独立董事应获得与其承担的义务和责任相应的报酬。这造成现实中独立董事的薪酬任由各公司自行掌握，从长远看，这将不利于独立董事制度的建立和完善。我国既可以在立法上规定独立董事的报酬组成结构，也可以授权各公司自由斟酌确定。至于独立董事的具体数额究竟为多少，立法者和政府证券监管部门都无权干预，而应由独立董事市场予以确定。在我国现实中，多数企业的独立董事都是为了满足法律法规的规定而设置独立董事，其中独立董事很多都是兼职的"名誉董事"，他们只是挂名，不参加会议和决策。因为很多独立董事都没有得到薪酬或只得到很少的薪酬，所以这使得独立董事丧失了参加会议和参与决策的积极性，这在很大程度上影响了独立董事作用的发挥。

五、我国公司治理结构的立法选择与独立董事制度的完善

（一）我国公司治理结构的立法选择

独立董事制度独立董事制度和监事会制度是分别属于英美法系和大陆法系两种不同的公司监督模式下所产生的具体制度，二者在各自的制度范围内各有优缺点。但是在两大法系日益融合特别是商事法律日益趋同的背景下，既要肯定两者之间的相互借鉴性，也要承认两者之间可能存在的矛盾和冲突。而这种矛盾和冲突在实践中有了不同程度的体现。对此，主要有四种被选方案：（1）引进公司治理结构中的单层委员会制及其配套的独立董事制度，废除现有公司治理结构模式和监事会制度；（2）进一步改良监事会制度，排除单层制和独立董事制度；（3）独立董事制度与监事会制度并存；（4）授权公司在章程中选择单层制或双层制，前者需全面移植美国的单层制和独立董事会制度，后者需全面移植德国的董事会制度和监事会制度，使监事会成为董事的上位机关。①笔者同意上述第三种方案。笔者认为，两种立法模式各有优缺点，不宜盲目排除哪一种立法模式。监事会监督是一种道德性监督、内部性监督、事后监督和日常性监督，而独立董事监督是一种专业性监督、外部性监督、事前事中事后的全方位监督

和重大事件监督。因此，监事会制度和独立董事制度是功能互补的两种监督制度，我们应在积极完善现有的监事会制度的基础上，积极改进独立董事制度。对如何完善监事会制度在此不作阐述，下面我们谈一下如何进一步改进和完善独立董事制度。

（二）我国独立董事制度的完善

1、提高独立董事的人员比例。

我国对于独立董事人数规定的下限是3人，但是我国对于股份有限公司的董事会的人数规定为5-19人，因此，独立董事人数在上市公司的董事会中所占的比例极度偏低，不能有效地影响董事会的决策。笔者认为，应将独立董事的比例提高到董事会成员的50%以上为宜。只有独立董事人数占到了一半以上，在遇到决策公司重大事项的时候出现时，独立董事才能有效影响董事会的决策。

2、完善独立董事的选任制度。

在关于独立董事的提名权的问题上，我国应积极借鉴美国的做法，即在董事会中设立提名委员会，其大部分成员由独立董事担任，将提名权赋予提名委员会。因此，由独立董事选举独立董事不仅可以保证新当选的独立董事的独立性，而且还有助于建立独立董事团队。因此，立法上应该尽快做出相应规定，将提名委员会作为董事会的必设机构，以便独立董事将提名权牢牢的抓在手中。同时，在选举表决环节上，根据公司法的原理，公司董事由股东会选举产生，独立董事也应当有股东会选举产生，引入累积投票制度并将之作为强制性规定予以实施。

3、健全独立董事的激励机制。

要使得独立董事充分发挥作用，需要通过一定的激励方式对之予以激励。通常情况下，将人力资本甚至股权资本投入公司的内部董事具有精心治理公司的动力。而独立董事在报酬偏低甚至分文不取的情况下很难全身心投入公司的经营、管理和决策中去。因此，为吸引独立董事全力参与公司管理和决策，我们应该对独立董事薪酬的最低标准做出合理的规定，并建立健全独立董事薪酬市场，确立由独立董事和公司协商商定薪酬的市场机制。同时，积极探索、试行股权和股票期权激励机制。

注释：

①参见刘俊海："我国《公司法》移植独立董事制度的思考"，载《政法论坛》2003 年第三期

参考文献：

[1]范建，王建文．公司法[M]．法律出版社，2008，9．

[2]赵旭东.《公司法学》[M]．北京高等教育出版社，2006 .

[3]刘俊海. 我国《公司法》移植独立董事制度的思考[J]，政法论坛，2003（3）