PE立法背后的角力：修法背后的部门博弈

2012-08-23 09:02:47 作者： 来源：法治周末 浏览次数：0 网友评论 0 条

中华PE:

虽然PE已在中国遍地开花，但薄弱的立法仍然无法对PE形成有效监管。而PE究竟应该由谁来管？怎么管？却是监管层面对的一个棘手问题。在立法层面产生的明显分歧背后，实际是部门利益的博弈。

“就像公路和航空都属于交通业，但却有单独的公路法和航空法一样，证券投资基金和私募股权投资基金(PE)属于投资基金里的两个不同范畴，其投资对象不同，决定了它们在募集方式、运作理念和运作方式等各方面都不同。政府对这类基金的监管理念和手段也完全不同，应‘分开立法、分开监管’，不能简单地把PE纳入证券投资基金法统一管理。”8月16日，针对“全国人大常委会初次审议通过的证券投资基金法(修订草案)中把PE纳入监管”一事，中国投资协会股权和创业投资专业委员会(下简称创投委)副秘书长胡芳日告诉法治周末记者。

胡芳日所表述的，正是《全国25家股权和创业投资协会就股权基金与证券基金分开立法致全国人大常委会的联名建议书》(下简称建议书)中的基本观点，而胡芳日所在的创投委则是此次“上书”活动的发起人。

“从表面上来看，‘上书’是行业协会积极参与立法的表现。但深究下去，创投委的主管部门是发改委，而此次基金法修订草案的起草者是证监会，这次‘上书’的背后很大程度上是部门利益之争。”一位接近监管层的人士告诉法治周末记者。

修法背后的部门博弈

“面对全国人大常委会第一次审议通过的基金法修订草案，许多股权投资机构深感震惊和不解，纷纷要求我们作为协会组织代表行业反映正当诉求。”建议书如此写道。

关于25家协会能在多大程度上代表整个PE界，胡芳日透露，创投委的会员单位有270多家。这25个协会中，大规模的协会有100多家会员，小规模的协会也有50多家会员，不同协会之间有很多重合会员。

结合全国上万家PE的事实，25家协会的代表性值得推敲。

胡芳日告诉记者，建议书是创投委起草的，且由各家协会建议和同意后，最终提交的。

而这次“上书”是真正的自下而上的行业协会反馈意见，还是发改委授意下的反对证监会对发改委权力的争夺，是很多人心中的疑问。

目前来看，PE的监管部门是发改委，但此次基金法修订草案规定“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖或持有股票、债券，或者国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种”。

“证券法中对‘证券’的界定为‘股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券’，认定‘其他证券’的权力在国务院，但基金法修订草案却把‘证券’的界定权归为证监会，这就有可能导致相关机构受部门利益驱使，通过任意界定‘其他证券’的范围来扩张其监管权，甚至造成分工混乱、政出多门和多头管理的局面，影响PE的正常运营。”胡芳日告诉记者，这也是各家协会表示担忧的方面。

这种规定，无疑也挑战了发改委对PE的监管地位。

上述接近监管层的人士告诉记者，这并不是发改委和证监会第一次争夺PE监管权。

2011年1月，启动了1年半的基金法修订工作取得阶段性成果，征求意见稿出炉并向业内下发，这一稿中将证券定义为“包括买卖未上市交易的股票或者股权、上市交易的股票、债券等证券及衍生品”。

2011年2月，发改委首次出台了关于PE的监管文件，即《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》，进行PE行业的监管确权。

“发改委管PE的基础是，在2008年国务院批准的针对发改委的‘三定’(定职能、定机构、定人员编制)方案中，明确发改委财政金融司‘牵头推进产业投资基金和创业投资的发展及制度建设’。”胡芳日告诉记者。

“但你不觉得发改委在这个时间点出台规范文件并非巧合吗？”前述接近监管层的人士说。

今年6月底，基金法修订稿第一次经全国人大常委会审议并被通过，这一稿中关于“证券”的定义虽没有2011年那么明确地把未上市股权纳入进去，却把对证券的界定权下放给了证监会。这也正是25家协会上书全国人大常委会的重要背景。

“此次上书是部门利益之争，这只是表象，背后真正的目的是，我们PE行业希望立法能够真正促进行业发展。我觉得证监会管PE也可以，但不可以以管理证券投资基金的思路和方式去管。”胡芳日在接受法治周末记者采访时说。

不过，在记者采访过程中，多位PE界业内人士对PE入基金法的态度似乎并没有那么“震惊”，至于由哪个部门来监管整个行业，受访人士的态度大多是：“谁管都行，只要能管好就行，而且希望监管部门和监管体系能尽快确定下来。”

统一还是单独立法

希望单独针对PE进行立法，是此次25家协会提交的建议书内容之一，他们的理由是，股权投资基金和证券投资基金属性不同，分开立法是国际惯例，例如在美国，调整证券投资基金的主要是《投资公司法》，调整股权和创业投资基金的主要是《小企业投资公司法》。

事实上，发改委早在2009年就已起草《股权投资基金管理办法》，但因为种种原因，该办法至今尚未出台。

而法治周末记者了解到，与25家协会不同，学界对PE立法的观点是力推统一立法。多次参与全国人大及相关部委基金立法研讨的大成律师事务所高级合伙人魏君贤就认为，对于投资基金而言，从法律上最有意义的区分标准就是募集方式，据此标准，可将基金募集行为分为公募和私募，不应依据投资标的对基金进行分类监管；具体基金投资股权或证券甚至商业地产等基金投向，应由管理人及投资人根据市场的情况自由选择。

“应该把基金法的名字改为《中华人民共和国投资基金法》，去掉证券二字，对投资基金进行统一管理，并把私募基金纳入法律的监管范围之内，而不应再单独针对股权投资基金制定相应法律。”魏君贤说。

中国人民大学法学院教授刘俊海也是统一立法的支持者，刘俊海告诉记者，在1999年开始起草基金法时，该法的全称就是《中华人民共和国投资基金法》，只是由于内部有争议，加了“证券”二字。

“25家协会提出单独立法的可行性不高，PE要单独立法，立项都需要很久，但这个行业亟待法律进行规制，错过了这次机会，可能会对这个行业造成不利影响。”刘俊海也建议，此次基金法修订中去掉“证券”二字，并将“证券”的界定权仍交给国务院，同时单独列一章针对PE的特性对其进行规范。

不过，接受记者采访的PE行业人士均表示，无论是统一立法还是单独立法都可以，但是希望能对行业适度监管。

天津股权投资基金中心总经理王树海告诉记者，他了解到的情况是，PE从业人员并不在意统一立法还是分开立法，PE在意的是监管的程度如何。

既有监管成效被质疑

“越来越严，但成效却有待商榷。”提起当前的PE监管，PE业内人士李博如此评价。而这种监管效力也让不少从业人员对行业的发展前景表示忧虑。

李博2007年进入PE行业，当时PE处于繁荣前的平静期；2010年前后，各地为了吸引PE到当地投资，纷纷出台了不少针对PE的优惠政策，这导致了一些空头基金的出现，即有些基金纯粹是为了获得优惠措施，而注册成股权投资基金。

“同时，也有一些不法分子利用老百姓对PE的不了解，借助这种看似新生的事物从事非法集资行为，PE这种只能通过私募的方式向特定合格投资者募资的投资行为，被有些人异化为向大众募资、并许诺以高额回报、但事实上是只为圈钱的非法集资行为。”李博说。

2011年2月，发改委出台的《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》，规定PE行业实行备案制，但此时规定尚为自愿备案，该通知还对PE的募资方式、募集对象、投资者的人数进行了限制。

此后，由于天津活立木等利用PE进行非法集资案例的出现，10个月后，发改委再次下发《关于促进股权投资企业规范发展的通知》(简称“2864号文”)，变自愿备案为强制备案，要求募资金额在5亿元以上的，要在国家发改委备案，募资金额在5亿元以下的在省级发改委备案。

发改委的两份通知，是规范PE行业的主要依据。

“监管力度越来越严。但由于发改委的通知并非法律法规，顶多是部门规章，其强制性就打了折扣。且发改委自己在执行2864号文规定时效果也并不是很好，比如2864号文规定，没按规定备案的，被视为‘规避备案’，发改委会在其网站公告。然而据我了解，5亿元规模以上的PE没去国家发改委备案的占比至少有50%，但到现在也并未看到发改委网站有类似的公告。”李博觉得，备案制可能起到的作用没有想象中那么大。

李博告诉记者，对于有些募资机构变相降低投资人门槛，向风险抵抗能力较弱的老百姓募资的情况，发改委今年又表示“建议单个投资人的投资金额不低于1000万元”。

“这个门槛实际上是定高了，在美国只要有100万美元可投资金融资产或20万美元年收入，即可投资PE，这种规定无疑限制了很多基金的发起并增加了募资难度。而且在实际操作过程中，发改委的‘建议’被当做一种强制实施的标准。曾有一个朋友的股权投资基金到发改委备案，就因‘单个投资人投资金额低于1000万元’而被拒绝。”李博举例说。

PE律师郭卫锋自2000年就关注并参与PE行业。在他看来，之所以会有1000万元的门槛限制，是中央和地方片面夸大了PE行业非法集资的严重性。事实上，并非有了PE才有非法集资，而且非法集资的多是伪PE。出现这种情况只是由于目前针对PE的相关法律体系不够完善，才导致了PE被作为非法集资的幌子。

“越来越严的政策出来之后，PE行业对未来发展的信心则越来越不足，因为有些政策是不利于行业发展的。”郭卫锋认为推动PE发展，振奋行业信心很重要，实现这一点很重要的前提是尽快立法和确定监管部门，不要让PE人士因猜测未来监管方向而左右摇摆。

立法在先 适度监管

提及PE立法，郭卫锋认为，目前PE行业出现各种各样的问题，一大原因就是立法层次太低，“需要通过法律的形式，定下行业发展的规矩”。

刘俊海也认为对PE进行监管的前提是立法，他设想的PE管理体系应该是“立法为基础，PE自治和行业自律为关键，司法救济为重要补充”。

“但基金法修订草案中对非公开募集基金的规定过于简单，应该单独列一章规范PE，内容应该囊括PE的募集方式、何为合格投资者、内部治理结构、监管模式、投资者权益保护、惩罚机制等内容，增强法律的可操作性。”刘俊海说。

刘俊海认为，PE发展中已经出现的问题都应该反映在法律中，比如对赌协议的效用，就应通过立法形式规定。目前，PE在投资未上市企业时，往往会跟公司或公司高管签订对赌协议，但这种协议是否有效，并无规定；同时，法律也应有前瞻性，比如在对合格投资者进行规定时，不仅应规范清楚达到何种资产规模的投资者才可以投资PE，还应规定当投资涉及夫妻共同财产时，募资机构应如何处理。

“在有法律规定的基础上，我认为应该对PE行业淡化管制，进行适度监管即可，发改委和证监会都不应该再插手管理这个行业，通过工商局进行详细登记即可，除此之外就需要PE自治、行业自律及司法救济。”刘俊海觉得当下发改委实行的备案制的工作内容在很大程度上跟工商局的登记工作相重叠，并无必要。

不过对于监管机构的设置，清科研究中心分析师罗玉认为，一个私募股权基金从资金筹集到投资再到退出等多个环节，每个环节适用的法律及主管部门不同，而部门间对PE的理解尚未统一，造成部门协调不足，监管分割较为明显，市场公平和效率也因此受到影响，还是需通过立法统一行业监管环境。

对此问题，天津股权投资基金中心总经理王树海认为，正由于PE运行过程中关涉多个部门，如果不明确一个监管部门，可能会造成出了问题谁都不管的状态，他认为应该通过立法规定监管PE主导部门和辅助部门，这样才可避免责任推诿的情况出现。

谈及行业自律，罗玉告诉记者，从美欧的实践看，基金管理人的投资行为和水平决定了PE的发展水平，因此，在对PE行业的引导上，需要重点加强对基金管理人、投资人的引导，提高基金管理人的自律水平。

“相关行业协会也应当建立诚信体系并对会员的诚信度等各种行为进行公布，以此对会员的行为进行规范。这方面行业协会目前做得不好，此前，天津活立木进行非法集资事件立案后，活立木还作为创投委的理事会单位存在于理事会网站上，经我提醒创投委才对信息进行更新。”郭卫锋告诉法治周末记者。

在接受记者采访时，胡芳日告诉记者，创投委正在准备建立诚信系统，对违规的会员进行公开谴责。