投资PE的法律风险及对策

2013-02-04 10:48:48 作者： 来源：融资网 浏览次数：0 网友评论 0 条

中华PE:

在近年多个城市施行严格的房地产调控政策以来，从房地产领域退出的资金苦于难寻新的投资方向。同时，证券市场的持续低迷，也不断产生资金的流出，加上通货膨胀未曾得到缓解，由资金所推动的低风险投资需求便节节上升，各种委托理财产品也随之兴起，较为常见的包括信托理财产品、银行理财产品、证券投资基金理财产品、PE理财产品等。对于普通投资者来说，想从纷繁复杂的投资产品中挑选出适合自己风险和收益偏好的投资方式，应该从收益率、投资门槛、退出难易程度、转让难易程度、风险等级、行业成熟程度等方面对理财产品进行综合考量。同时，投资者要综合权衡自己的风险偏好、风险承受能力和流动性需求，确定合理的预期收益率水平、产品风险水平和投资期限。

随着我国经济的飞速发展，富有的个人逐渐增多，在众多投资品种中，私募基金越来越受到人们的关注，我们作为法律工作者提醒广大投资者在加入私募基金前，应该对其进行充分了解并仔细甄别，以实现必要的风险防范。

私募基金，是指针对特定投资者非公开地募集资金并成立运作的投资基金，其实质是一种私募融资。与之对应的公募基金，是向社会大众公开募集的资金。私募基金包括私募证券投资基金(又称阳光私募基金)和私募股权投资基金(PE)，私募证券投资基金与私募股权投资基金(PE)是两种名称上容易混淆，但实质完全不同的基金。私募证券投资基金主要投资于二级证券市场。而PE主要投资于未上市企业的股权，属于一级股权市场范畴，它将伴随企业成长阶段和发展过程。PE在注入资本的同时，主要通过管理变革、建立激励约束机制和提供增值服务等基本手段创造价值，并选择有利时机和方式退出，实现价值。

实践中，投资者，尤其是个人投资者面对的常常以咨询公司、顾问公司、投资公司以及理财工作室、甚至个人名义，以委托理财方式为其他投资者提供集合理财服务。尤其是 ，中国进入全民PE时代，PE已成为热门事物。虽然鉴于现实中成熟、专业的LP的缺乏和GP募资难的现状 ，但“热”本身不能说就不好，但“过热”必定泥沙俱下，乱象丛生，风险增大。综合起来，法律风险主要包括以下几个方面:

1、部分PE缺乏合法身份。严格意义上讲，目前的法律制度下集合委托理财业务属特许经营行业的业务范围，应当由金融机构依法律、规章的规定以及主管机关的审批，依其经营范围各自办理不同的理财业务。在此法律规则下，其他个人、机构若从事受托理财业务的则存在法律瑕疵。即私募基金其主体本身并不是合法的金融机构，或不是完全合法的受托集合理财机构，其业务主体资格存在瑕疵。一旦出现纠纷，投资人甚至基金公司、基金经理的利益存在较大风险。

2、投资者有可能被虚假PE欺骗。目前一些PE还存在涉嫌违法犯罪情况，如一些不法分子利用普通民众对PE的热情，以及对于PE运作规律的无知，打着金融创新的旗号，把PE当作了华丽伪装，进行相应的非法集资、传销和诈骗等非法敛财活动。2011至2012年天津市公安机关相继接到多起关于打着“私募股权基金投资理财”旗号进行非法集资的群众报警，其涉案金额巨大、涉及受害人众多、社会影响恶劣。近年来，这种打着PE的幌子涉嫌非法集资犯罪的案件有逐年上升趋势。此类案件存在非法性、面向不特定人群、承诺保底收益、承诺高额回报四大特点。

3、投资协议非法或存在瑕疵。PE机构与投资者之间签订的管理合同或其他类似投资协议，往往存在不受法律保护的约定。如不少PE为了吸引客户，对客户有私下承诺，如保证本金安全、保证收益率等，这一行为不排除被司法机关界定为无效，定性为变相的高息揽存、甚至涉嫌非法吸收公众存款罪等。

4、难防基金管理人暗箱操作。由于PE相关法律法规尚未建立健全，导致我国的PE良莠不齐，且信息披露要求远不及公募基金严格。这就不能排除部分不良私募基金或基金经理暗箱操作、对倒操作、过度交易等侵权、违约或者违背善良管理人义务的行为。这将严重侵害投资人利益。PE对自我保护意识相对较弱的中小投资者是一把双刃剑。一方面部分PE灵活的操作手法和成功的运作水平为投资者带来较大的投资机会;另一方面，中小投资者普遍缺乏自我保护的能力及有效手段。

5、投资收益风险。由于私募基金的流动性较差，不能上市交易，因而投资者在投资私募后，如因自身原因或者私募基金的原因想退出时，难以找到交易对象。私募基金与证券市场的变动紧密相连，一旦证券市场低迷，则会引发投资实际收益率偏离预期收益率，私募机构因无法兑现承诺的收益而出现违约的现象经常发生。

6、PE机构信用风险。我国目前尚未建立社会诚信体系，私募基金的运作仅靠管理者良好的个人信用和盈利记录。私募基金与客户签订的合同难以得到有效的法律保护，因而私募机构倒闭或其他原因不能履约则会给投资人造成损失，产生投资亏损甚至血本无归的风险。

对于PE投资人所面临的上述风险，笔者建议PE投资人可以从以下几方面进行风险控制：

1、密切关注国家相关政策的动向。我国PE行业受政策影响较大。因此，投资者应密切注意政策动向，防范因政策变化或调整所带来的风险。投资PE前最好通过专业律师咨询有关PE现行有效的政策法规。

2、分清真假PE。今日名为PE者，其实有许多假PE，只是普通的个人投资者、甚至是盲目的炒作者。不是任何投资行为都可以算做PE的。PE投资必须满足以下几个属性：(1)真正的PE投资者，从资本的属性来说是一种长期资本的形式存在，一般来说投资企业后至少要跟随企业共同成长3-5年以上，或者更长。而目前市场上有很多专注短期行为的假PE，要求企业必须多长时间上市，否则将会有惩罚型的措施等等。(2)真正PE基金的资金来源(LP)是相对稳定的，例如社保基金、保险公司、大型金融机构、大企业集团，以及非常富裕的家族，要求基金是一种长期稳定的投资回报，目前一般PE基金的存续期大都在6-7年左右或者更长。而当下市场中很多PE基金既没有成熟的LP投资者，也没有一个长期存续基金有效期， 大都是机会主义者。(3)真正的PE基金必须拥有高度职业化的团队，这个团队必须是合作至少5年以上，并且都有相关的行业从业历史，而现在市场的PE基金大都是几个拥有一定社会资源的人士拼凑起来的“草台班子”。(4)真正的PE基金除了给企业带来发展的资金之外，必须拥有给企业创造附加值的能力。

3、审慎选择PE并进行投资优化分析。在现行法律约束不完备的情况下，投资者投资前应多方调研，对基金过去业绩进行充分了解，尽可能多的获得PE基金及基金经理的相关信息，可委托律师进行甄别核实，尽量选择组织机构正规固定、内部管理健全规范、内部控制完严密完善、专业、诚信、有实力、信誉好、业绩优秀的PE与基金经理。在掌握大量信息的基础上，投资者可委托专业人士进行风险分析，优化投资策略，最后确定适合投资者的最佳方案。

4、合理设计投资协议并进行合法性审查。投资人和PE机构的权利义务绝大部分是通过双方之间的投资协议规定的。投资人在签合同时，应尽量详细约定自己的权利、限定PE机构的义务，对投资品种及其组合、账户设置、资金监管、风险提示、信息披露、责任承担等进行详细规定，同时注意避免法律不予保护的条款。也可加入利益捆绑条款，即可要求PE的管理人投入资金在基金总额中须占到一定份额，以避免利益主体的缺位。即便是熟人之间，也要签署书面协议，否则面临大额资金或损失，容易导致风险及损失。

5、强化对PE投资过程监管。PE信息披露要求相对低一些，通常无需向证券监管部门进行登记，且其不透明的管理模式，也使投资者丧失部分监控权。在这种情况下，投资者本身就需要主动定期、不定期地要求PE披露信息，包括但不限于投资品种及其组合、基金净值及其变化、重大事项、可能重大风险等等，增加其透明度，以最大限度防范潜在风险，保障投资者权益。投资者监测的方式有：(1)参加企业董事会;(2)查阅企业财务资料、产品资料及投资计划等;(3)向会计师、律师事务所等中介机构咨询，如果确属重大资金投资，则应该委托专业人士进行详尽的风险调查与评估;(4)了解企业管理者团队及员工素质;(5)了解宏观经济及行业竞争情况以及产品发展潜力等。

6、合理安排投资期限，加强资金的流动性。任何资金在投资时，都要遵循收益性、流动性及安全性原则。因此投资者在对投资私募时应合理安排投资期限，确保资金的流动性。

7、进行专业化投资。有意识地选择自己比较擅长或熟悉的行业，谋求专业化发展。对于其所投资的风险企业的技术比较熟悉和了解，可以较好地判断技术创新的成败，并及时做出应对措施，避免过多的损失。

总之，投资PE的法律风险是客观存在的， PE投资者要对PE机构进行充分考察和持续监督，谨慎防范可能发生的各种风险!如果说经济发展、资本市场繁荣和公共政策的鼓励与支持是PE业发展的三大推动力，市场约束、行业自律和适度监管是PE业健康的三大支柱。那么，投资者的关注和监督则可以说是PE业健康发展的重要土壤。