关联方认购定增发行再研究 根据最新监管案例得到启示（附监管判例）

2016-07-20 09:41:49 作者： 来源：定增并购圈 浏览次数：0 网友评论 0 条

中华PE:

今天圈子社群里面和大家分享了《监管机构认定隐瞒关联关系参与自家一年期询价增发（最新案例）》，即2015年认购凯迪生态一年期配套定增发行的一家机构被湖北证监局认定为关联方的最新监管判例，这一分享立马引发了社群内部热烈讨论，不少小伙伴都提到，如果大股东或者关联方参与到阳光私募等资产管理机构发行的定增基金，甚至是作为劣后参与方，认购自家一年期定增项目是否可行？
 
圈子认为，这样的设计方案从实务角度是非常能够理解的，即可把大股东的利益与其他投资人绑定在一起，也可以满足大股东参与自家公司定增的强烈诉求，尤其是一年期定增项目。
 
但从监管的角度，这一定是核查的焦点，建议大家还是不要轻易去挑战这样的监管底线。今天就再和大家分享一篇关于定增发行核查的相关要求，希望无论对于上市公司董秘证代、券商ECM团队，还是各个买方管理机构的小伙伴们的实务工作能有所帮助。

定增发行实务规定

一、一年期定向增发

1、政策要求

发行人和主承销商的非关联方可以审慎参与，允许结构化产品参与，但是发行人关联方不能通过资管产品等通道认购。
 
2、操作要求

发行启动前承诺函承诺内容：本次非公开发行的发行过程和发行对象符合《非公开发行股票实施细则》等相关规定，发行对象和发行价格的确定遵循公平、公正的原则等；询价对象不包括发行人的控股股东、实际控制人或其控制的关联人、董事、监事、高级管理人员、主承销商、及与上述机构及人员存在关联关系的关联方，上述机构和人员亦不会通过资产管理产品计划等方式间接参与认购。
 
①两个承诺

参与本次非公开发行的各发行对象在其提交的《申购报价单》中作出承诺：我方及我方最终认购方不包括发行人的控股股东、实际控制人或其控制的关联人、董事、监事、高级管理人员、主承销商、及与上述机构及人员存在关联关系的关联方。
 
发行人的控股股东、实际控制人及其控制的关联方、发行人的董事、监事、高级管理人员均要出具承诺：本人/本公司及与本人/本公司存在关联关系的关联方未通过直接或间接形式参与本次非公开发行股票的发行认购。
 
②保荐机构核查内容

保荐机构需核查各种资产管理计划各认购对象的股权状况、认购产品的《资产管理合同》、资产委托人及其最终认购方信息，核查投资公司类型的投资人及负责人信息。

③保荐机构核查结论

人员及其关联方之间不存在关系；与本保荐机构及其关联方之间不存在关联关系。参与本次非公开发行的认购对象与发行人的控股股东、实际控制人或其控制的关联人、董事、监事、高级管理人员、主承销商及与上述机构及人员存在关联关系的关联方不存在关联关系。本保荐机构经核查后认为，该等主体与发行人控股股东、实际控制人或其控制的关联方、董事、监事、高级管理人员、主承销商及与上述机构及人员存在关联关系的关联方不存在关联关系。
 
二、三年期定向增发要求

1、政策要求

不允许有结构化产品，即发行对象可以是资管产品，但不能有优先劣后，持有人权利义务不对等的条款。

2、操作要求

①认购人凡是包含产品的，发行人应在T-1日公告非公开发行事项。对于认购人不包含产品的，则不需要公告。

公告具体内容参照《XXXX关于非公开发行股票相关事项的公告》，公告内容包括发行人和保荐机构关于资金来源的承诺，和发行对象资管合同全文，承诺本次发行对象的最终持有人和受益人与公司和主承销商无关联关系；本次发行对象的最终出资不包含任何杠杆融资结构化设计产品。公告需提前获得证监会5处预审员同意之后，方可公告。证监会7处看到公告之后，才会受理《发行方案》，批准发行。

提请项目组提前作好预沟通，并提示发行人在T-2日上传公告。

②向证监会报送《发行方案》时同时报送的《承诺函》除原有条文以外，发行人、券商、律师三方还须对资金来源、结构化情况作出承诺。承诺内容如下：“本次发行对象A、B的资金来源为向XXX募集，最终出资不包含任何杠杆融资结构化设计产品；本次发行对象C、D的资金来源为自有资金（或借贷资金），不存在向第三方募集的情况。”

③保荐机构核查内容：

访谈公司控股股东、实际控制人、董事会秘书及其他高级管理人员，公司控股股东、实际控制人、全体董事、监事、高级管理人员出具承诺函；查阅了公司与发行对象附条件生效的股份认购合同，取得发行对象资产管理合同，发行对象及最终出资方出具承诺函，核查发行对象参与公司本次非公开发行股票的资金来源。

④核查结论：

保荐机构认为，发行对象参与公司本次非公开发行，资金来源于哪里，委托人以自有资金认购，认购资金未直接或间接来源于发行人董事、监事、高级管理人员及其关联方，也不存在杠杆融资结构化的设计。

监管机构认定隐瞒关联关系 参与自家一年期询价增发（最新案例）| 定增并购圈

根据非公开发行相关管理规定，上市公司定增发行的认购方必须充分披露关联信息，然而，之前社群里面还是有小伙伴对这方面提出疑问，是否可以关联方进行一年期的询价认购。圈子认为，这显然是不靠谱的！作为关联方认购上市公司一年期定增，基本受两条限制，即锁定36个月，且不参与询价程序，也就是无论市场机构最终询出来什么价格（即使价格很高），实控人、大股东和关联方等均无条件认购。如果企图隐瞒，被监管层发现，事情就大了！

《上市公司非公开发行股票实施细则》：
第四条  上市公司的控股股东、实际控制人和本次发行对象，应当按照有关规定及时向上市公司提供信息，配合上市公司真实、准确、完整地履行信息披露义务。
第九条  发行对象属于下列情形之一的，具体发行对象及其认购价格或者定价原则应当由上市公司董事会的非公开发行股票决议确定，并经股东大会批准；认购的股份自发行结束之日起36个月内不得转让：
（一）上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人；
（二）通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者；
（三）董事会拟引入的境内外战略投资者。
第十条  发行对象属于本细则第九条规定以外的情形的，上市公司应当在取得发行核准批文后，按照本细则的规定以竞价方式确定发行价格和发行对象。发行对象认购的股份自发行结束之日起12个月内不得转让。

但总免不了企图规避监管的，最近就有一家上市公司公告了一年期询价发行对象中“潜伏着”关联方的案例。尽管距离发行已经事隔一年，但却被当地证监局认定其关联关系。虽然公告里面没有提及直接影响，但可以预期该认定之后，相关认购的锁定期将延长至36个月，而非之前的12个月（如果按照这个计算的话，8月份就可以解禁了！呵呵）。

一直因“生物质能源”这一投资热点在资本市场表现活跃的凯迪生态(000939.SZ)，近来频频遭受投资者质疑和深交所的问询。
 
继业绩变脸和信批违规后，凯迪生态近日再陷非公开发行疑云。有投资者及法律人士认为，一系列违法行为，又涉及巨大利益，监管部门应对公司及时立案查处。
 
监管层认定关联方关系
凯迪生态14日公告称，作为认购方参与凯迪生态非公开发行的武汉金湖科技有限公司(下称“金湖科技”)被中国证监会湖北监管局认定为公司的关联法人。
 
2015年7月，金湖科技作为认购方参与公司非公开发行股票购买资产并配套募集资金项目，以现金方式认购公司非公开发行募集配套资金的部分股份，合计取得上市公司股份73,821,064 股，认购完成后持有公司总股本的比例4.9%，成为公司第二大股东。

回查2015年7月公司公告的发行结果及律师事务所公告的发行过程合规公告等可以发现，武汉金湖有着神准的定价能力，其给出的认购价格即为最终中标价格9.90元。

第一财经记者通过全国企业信用信息公示系统查询发现，成立于2000年7月的金湖科技，2013年、2014年的年报均显示，企业通信地址为武汉东湖新技术开发区江夏大道特一号，该地址正是凯迪生态公司所在地。
 
不仅如此，在凯迪生态筹划2015年重大资产重组项目的敏感时期，金湖科技火速变更了公司法人代表及股东。
 
2014年7月15日，因凯迪电力(重组后更名为“凯迪生态”)大股东阳光凯迪新能源集团拟筹划涉及本公司的重大事项，公司自16日开市起停牌。
 
同年10月，金湖科技股东及法人均发生变更，公司股东从贺佐智、刘丹和温爱春变更为赵东、罗文学和刘丹，法人代表由原来的贺佐智变更为赵东。
 
记者查询凯迪生态过往公告发现，贺佐智曾是凯迪生态监事，从2007年12月4日任职，直至2015年9月2日离任。也就是说，贺佐智在担任金湖科技法人代表的同时，有较长一段时间同时也在凯迪生态担任监事。而金湖科技的现任法人代表赵东则是公司大股东阳光凯迪集团的工会主席。
 
多年来持续关注凯迪生态的投资人徐财源对此提出质疑：金湖科技在增发前至少从股东和管理人员上已经构成了凯迪生态的关联公司，而我国《证券法》明确规定控股公司及关联方不得参与询价增发，凯迪电力的新增股份上市报告书亦明确承诺“上市公司控股股东及关联方不参与本次重组配套募集资金”，“金湖科技显然违规参加了定向增发，凯迪生态已经构成欺诈增发和虚假信息披露”。
 
湖北证监局随后对此展开现场检查，其根据实质重于形式的原则，最终认定金湖科技为上市公司的关联法人。
 
公告中，凯迪生态表态，截止公告日，金湖科技除参与认购公司为募集配套资金而非公开发行的股票外，与公司不存在其他任何交易行为。未来，公司将尽可能减少与金湖科技之间的关联交易。
 
早与金湖科技深度关联
事实上，早在参与上述非公开发行股票之前，金湖科技就与凯迪生态产生了较为紧密的联系。
 
2014年8月13日，凯迪电力发布公告称，经公司董事会七届四十四次会议审议通过，公司拟与金湖科技、北京大成汉盛投资中心共同出资成立“格薪源生物质燃料科技开发有限公司”(下称“格薪源公司”)。
 
第一财经记者注意到，格薪源公司注册资本金为6亿元，其中金湖科技出资占比29%。出资成立格薪源公司之时，贺佐智既是金湖科技法人代表，同时也是凯迪生态的监事。
 
公司称，本次合资设立格薪源公司，有利于保障公司下属生物质电厂燃料工作的健康、稳定进行，提高燃料供应工作专业化管理水平，通过建立健全规范化的燃料供应体系，进一步巩固和发展公司生物质发电业务。
 
也就是说，格薪源公司实际上是凯迪生态的燃料供应平台，是其主要的燃料原料供应商，构成长期的关联关系。
 
就在上个月，凯迪生态对外公告，公司计划联合旗下子公司北京凯迪资本与上海金元百利资产管理有限公司共同发起设立嘉兴凯格股权投资基金合伙企业(下称“嘉兴凯格”)。嘉兴凯格计划出资13.5亿元对格薪源公司进行增资，其中13亿元计入格薪源公司注册资本，另外5千万元计入格薪源公司资本公积。
 
徐财源认为，凯迪生态公开承诺的“未来公司将尽可能减少与金湖科技之间的关联交易”恐怕难以兑现。
 
财政断粮致业绩变脸?
同样无法兑现的还有凯迪生态对外承诺的高业绩预期与高投资回报。
 
2015年10月，凯迪生态在年度业绩预告中预测，2015年净利润为6.05亿~7.08亿元之间，但在年报披露的前一天，凯迪生态又突然发出业绩修正预告，将其净利润修正为3.8亿~4亿元。最终披露的年报数据显示，凯迪生态2015年净利润为3.88亿元，只有当初预测的60%左右。
 
凯迪生态蹊跷的业绩表现引起了深交所的关注，后者于2016年5月26日发出问询函，要求凯迪生态对年报披露中存在的问题进行答复。
 
5月28日，凯迪生态回复称，为提高一代机组的发电转换效率，2015年上半年公司对一代电厂进行锅炉后续技改，导致部分电厂停机技改时间较长，发电量与2014年同比减少。同时，部分项目的建设进度因外部接入系统审批及设备调试等多方面因素未能如期投入运营，直接影响了其2015年的经营业绩实现。
 
但投资者徐财源并不满意凯迪生态的回复。他指出：“凯迪生态去年的发电收入十分反常，要么是去年电厂运营极不正常，要么是隐瞒收入。如果是电厂运营遇到困难，如实披露也行。但到了10月底，公司还公告盈利预测大幅增长，这不是忽悠投资者么?”
 
凯迪生态称，去年6月前，公司已拥有可运营的发电厂至少16家。6月完成对大股东全部生物质发电厂的收购以后，可运营电厂增至36家。
 
徐财源称，这么大的装机规模，发电量不到30亿千瓦时，平均每台机组的发电时间不到5000小时，大大低于生物质发电行业的平均水平，亦低于收购电厂时所公告的设计发电能力。
 
有知情人士向第一财经透露，凯迪生态的业绩变脸实际上与政府财政补贴因故无法到位有关，这也是市场上那些过度依赖财政补贴的上市公司亟需解决的问题。
 
湖北德馨律师事务所律师刘陆峰在接受第一财经采访时说，金湖科技隐瞒关联方身份参与非公开发行，是一种故意的违法行为，因涉及巨大利益，监管部门应该对凯迪生态及时立案查处。